一、上海帮人助孕

1、代孕的行政规制模式研究

2、（201701上海政法学院马克思主义学院）

3、摘要：代孕行政规制模式的选择直接影响甚至决定着代孕规制的效果。目前，世界范围内主要有完全禁止型、有限开放型和自由放任型三种代孕行政规制模式。对代孕行政规制模式优劣的考察应立足于各个国家或地区的伦理与文化。我国现行行政规章对代孕所采取的完全禁止模式并不违背行政规制的基本原则，相反，它是一种更尊重人性的且完全符合我国国情的合理的行政规制模式。然而，出于更有效规制代孕之需要，我国现行代孕规制在制度设计上还需要进一步完善，以扩大代孕规制的范围和效力。

4、关键词：代孕；行政规制；模式

5、21世纪是生命科学与生物技术的世纪。现代生命科学的发展与生物技术的进步极大地增进了人类的福祉，但也引发了一系列伦理与法律方面的负面问题，作为人类辅助生殖技术应用之副产品的代孕便在其中。近年来，伴随着人类辅助生殖技术在我国的不断发展及其在医疗临床上的广泛应用，将该技术用于代孕已经渐愈成为医学实践中必须要予以高度重视和正视一个棘手问题，成为辅助生殖领域最富争议的问题之一。发生在2011年底的"惠州八胞胎事件"以及近年来频繁为媒体揭批的"地下代孕产业"，就无一不宣示了这一问题在我国的严重性。从行政法的角度上来说，代孕是必须借助于医疗机构和医务人员这类专业机构和人员方可成功实施的生育行为，是必须要受到卫生行政机关规制的专业技术活动，而行政规制模式的选择及其具体方略的实施则直接影响甚至决定着代孕规制的效果。为此，本文拟对代孕的行政规制模式加以研究，以期为我国代孕的行政规制提供一些有价值的参考建议。

6、行政规制及其对代孕的适用

7、"行政规制"（以下称规制），在其静态意义上是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的，限制国民权利或增加国民义务的法令等或条例、规则所规定之事项。而在行为学意义上则是指"公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制。"就其本质而言，规制是行政权在社会事务管理过程中的运用。作为一种行政权的运用，规制因其主动性、裁量性和广泛性而区别于其他国家权力；又因其强制性、优益性而区别于私人权利。伴随着国家干预主义的出现，行政权扩张，行政机关不再局限于传送带的行政模式，行政法的地位显现，行政规制逐渐进入了社会生活的各个领域，成为现代社会中政府对社会进行管理的基本方法之一。

8、从行政学的角度上来说，行政规制主要具有以下三个方面的作用：其一是确立和维护社会活动的基本分工和社会管理中社会主体的自由决策。政府通过行政规制，对作为相对人的单位和个人在特定经济社会领域中的权利和义务，政府管理的基本方法、程序及相关标准，违反规则的责任等加以明确界定。从而明确各类社会主体在社会活动中的各自分工，确保其有效地履行各自的职责，促进社会和谐、健康发展。其二是保障社会公正。行政规制的着眼点在很大程度上是为了维护社会公正、追求社会公益。行政法学者田中二郎及经济法学者金泽良雄则认为，行政规制成为必要是由于"在现代福利国家，国民的行政需求涉及广泛领域，越来越具有复杂多样化的倾向。"不论政府介入社会生活在本质上是否由于利益集团的影响而被俘获，但维护公共利益无疑是现代行政法所追寻的目标。其三是提高政府行政效率。行政规制能够明确政府管理经济、社会事务的领域、方法、程序、标准以及责任等，有助于使政府行为在一定程度上摆脱主观随意性和易变性，从而增强了政府行为的客观性、规范性和可预期性，大大提高了政府的行政效率。

9、依据日本规制经济学家植草益的观点，行政规制可以分为两种：一是经济性规制，是指在存在着自然垄断和信息偏在问题的部门，以防止无效率的资源配置的发生和确保需要者的公平利用为主要目的，通过被认可和许可的各种手段，对企业的进入、退出、价格、服务的质和量以及投资、财务、会计等方面的活动所进行的限制。二是社会性规制，是指以保障劳动者和消费者的健康、卫生、环境保护，防止灾害为目的，对物品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规则。对代孕的行政规制显然属于第二种。

10、代孕，是用现代医疗技术（人工授精或体外授精）将委托夫妻中丈夫或捐献者的精子注入自愿代理妻子怀孕者（即代母）的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子怀孕者的体内以使其怀孕，待代孕子女出生后由该委托夫妻抚养并取得亲权的一种生育方式。代孕"因其对传统母亲集血缘、怀胎、生育为一体的影像的突破，成为人工生殖中最具争议的项目。"从行政法学的角度来说，代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向并可能直接影响人类辅助生殖技术发展方向的生殖活动，应当得到行政规制。这是确保人类辅助生殖技术健康发展而不致被滥用和维护社会和谐有序的内在需要。对代孕施以行政规制，不仅可以确立和维护医院、医务人员以及普通公民在人类辅助生殖服务过程中的分工以及其在人类辅助生殖管理活动中的行为边界，还可以最大可能地维护社会公共价值取向，保障社会公共利益，并且可以使卫生主管部门摆脱其在人类辅助生殖管理方面的主观随意性和易变性，提高其卫生行政管理的效率。从法理上来说，行政规制的模式选择，是一个规制研究与实践都不能绕过的问题。代孕行政规制的模式选择问题显然也遵循此道。

二、那里做代孕最好

1、代孕行政规制模式立法考察

2、就各个国家和地区有关代孕的立法来看，世界范围内主要存在三种有关代孕的行政规制模式，即：完全禁止型的行政规制、部分开放型的行政规制和自由放任型的行政规制。

3、所谓完全禁止型就是在立法层面上完全禁止代孕的行政规制模式。这种规制模式将代孕视为本质上无差别的反社会现象，不区分代孕的类别，而给予完全的禁止，甚至动用刑罚措施对涉及代孕的行为加以惩罚。德国、法国、日本、西班牙、意大利、瑞士、新加坡等都采取了这一做法。德国1991年颁布实施的《胚胎保护法》就明确禁止"借腹生子"的代孕行为，根据该法，违法实施代孕手术的医生将被判处三年徒刑。日本政府尽管并未对代孕规制进行明确立法，但日本医疗辅助生殖协会反对任何形式的代孕；而在最高法院的司法判例中也否定了代孕协议的效力，从而以判例的形式否认了代孕的合法性，至于在执法上，日本更是明确禁止任何形式的代孕。法国也是完全禁止代孕的国家。1991年法国最高法院根据"人体不能随意支配"的原则，颁布了禁止代理孕母的条例，并最终于1994年通过了《生命伦理法》，以法律的形式对代孕予以全面禁止。法国坚持否认代孕的合法性，并对代孕行为人予以严厉惩罚。任何涉嫌代孕的夫妇都将受到法国检察机关的密切监控。如果有妻子提出收养丈夫孩子的请求，就将受到严格调查。在国外的法国夫妇提出申请婴孩登记户口，同样将受到司法机关的严密监控。至于那些组织策划代孕的协会或医生，都将面临3年监禁和5万欧元的罚款。法国否认代孕协议的效力，依据代孕协议代替委托夫妇生育子女的代理孕母只能将所生孩子归为己有，否则将被追究法律责任。生殖科技的双面性使得人们在充分享受开放代孕母所带来的科技成果的同时又充满对其可能产生负面作用的焦虑，在这种背景下，禁止代孕母成为一些国家和地区最无奈而又最安全的选择。

4、有限开放型即放开特定类型的代孕而禁止其他代孕的行政规制模式。采取这种规制模式的国家和地区通常会对代孕的类别加以区分，对于商业代孕以及未经政府主管机构批准的代孕加以禁止，而对于其他代孕则予以开放。英国以及我国香港地区就是采取这一规制模式的典型。英国1985年通过《代孕安排法》（TheSurrogateArrangementAct1985）中，仅就商业性代孕进行了明确禁止，依该法第2节，下列行为构成犯罪，并将被追究刑事责任：（a）发起或参加代孕协议磋商事宜的；（b）提供或同意代孕的；或者（c）收集信息帮助代孕的。此外，该《法案》第3节还规定，刊登代孕母亲广告的行为也构成犯罪。显然，在英国，商业性代孕是被作为犯罪来看待的，在法律中受到严格禁止。而对于非商业性代孕，立法上并不予以禁止，反而通过承认代孕协议效力的方式给予了认可，在其1990年制定的《人类授精与胚胎法》(HumanFertilisationandEmbryologyAct中，不仅允许人类授精与胚胎研究管理局授予代孕的许可，而且承认代孕协议的效力，指出代孕协力尽管不具有执行力，不是双方权利义务的根据，但却是代孕关系存在的证据。此外，该法还允许委托人支付代孕的合理费用，并对代母与代子以及委托代孕者与代子之间的亲权关系进行了规定。这实际上是明确认可了非商业代孕的合法性。我国香港特区对代孕也采取了与英国相同的行政规制模式。香港特区《人工生殖科技条例》明确禁止商业性代母安排。依据这一规定，任何人不得：(a)在香港或其他地方为以下事项而作出或接受付款—(i)提出或参与任何以作出代母安排为出发点的商议；(ii)要约或同意商议作出代母安排；或(iii)以将数据使用于作出或商议作出代母安排为出发点，而搜集该等资料；(b)谋求寻觅愿意作出违反(a)段的作为的人；(c)参与管理或参与控制属法团或不属法团的团体，而该团体的事务包含或包括任何违反(a)段的作为；或(d)在知道或理应知道某项代母安排是某项违反(a)段的作为的标的之情况下，进行或参与任何促进该项安排的作为。在不损害第(b)款的一般性的原则下，任何人不得安排公布或分发，或明知而公布或分发关乎代母安排的广告，不论该广告是否邀请任何人作出违反第(a)款的作为。这些规定表明，在香港，商业性质的代孕是违法的，并构成犯罪，然而，法律并不禁止非商业性的代孕安排——只要这种代孕安排不是强制性的。此外，以色列也是在代孕规制问题上采取有限开放型的国家。在以色列，由主管机构批准的代孕并不为法律禁止，但未经批准的代孕则要受到严惩。根据以色列1996年3月通过的《关于代孕的法律》，未经批准委员会授权而签订代孕协议为犯罪行为，将被处以1年监禁。在未经委员会准允的情况下，当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。

5、自由放任型是指国家对于代孕在立法上没有作出统一规制，而交由司法机关或各个地方自行解决。美国是采取这一模式的典型代表。美国并没有在联邦层面上出台涉及代孕规制的法案，这使得各个州在代孕规制问题上做法不一。有些州全面放开代孕——无论是商业代孕还是非商业代孕。如新泽西州、加利弗尼亚州和俄亥俄州等通过司法判例的形式承认代孕合法。但有些州则禁止代孕，如华盛顿州、密西根州、维吉尼亚州、犹他州、纽约州等，而密西根州的处罚最为严厉。在密西根州，对代孕母亲以破坏善良风俗的罪名，最高可处10000美元罚金以及1年徒刑。对安排代孕母亲的人也将被判重刑，罚金高达50000美元，还有可能获判5年徒刑。在没有全国统一立法来加以规制的情况下，将代孕规制交由各个地方或由司法机关来裁决难免会引生个地方立法或法院判决相互冲突的难题。这对于一国法制的统一无疑是不利的。

6、就法律体系的归属而言，人工生殖法是现代法律的前沿领域是生命法中的重要组成部分，而生命法的本质则是生命伦理法，是维护各国社会最低限度之生命伦理的法律，其本质使命在于维护作为人类伦理社会秩序基本内容的生命伦理社会秩序，以保障整个人类社会的有序发展。因此，对于生命法内容合理性的判定必须要建立在特定社会的生命伦理观念以及支撑致谢观念的特定文化背景之上。以此为基点，对于各个国家或地区在代孕规制问题上所采取的不同策略，我们不能够简单地依据文本分析来判断其优劣，而更应当考察这一规制模式与该国家或地区的伦理观念与文化背景是否契合；或者说，更应当考察该国家或地区的伦理、文化是否能够支撑这种代孕规制模式。只有一个国家或地区的伦理与文化能够支持其代孕规制模式时，这种代孕规制模式才是一种合理模式。

7、我国现行代孕规制模式的合理性分析：

8、以反驳我国禁止代孕不合理论为切入点

9、在代孕规制问题上，我国迄今还没有出台一部专门的法规或规章，更没有形成专门的法律，现行有关代孕规制的规定集中在卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中。该《办法》第3条明确规定，"医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。"为了配合这一规定的落实，2001年制定并于2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》中也明确将"禁止实施代孕技术"作为辅助生殖技术实施人员必须遵守的一项基本行为准则。据此加以判断，我国现行立法对代孕其实是采取了完全禁止的行政规制模式的。然而，对于这样一种模式，多年来学术界却存在诸多质疑。很多人认为，这种对代孕不做任何区分而给予完全禁止的规制模式尽管方便了卫生主管部门进行行政管理，但却违背了行政规制所应遵循的基本原则。正如有学者所指出的，"从事实层面来说，代孕是实现生育权的一种方式。要禁止代孕，特别是禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者寻求代孕的协助，就必须要有充分的根据，必须符合法律保留原则和比例原则的要求。"而从限制基本权利的要求来看，用卫生部的规章来宣称禁止代孕是违反法律保留原则的；如果从比例原则来看，禁止代孕尽管具有目的上的正当性，但却违反必要性的要求。然而，对于以上观点，笔者不敢苟同。相反，笔者认为，我国现行的代孕规制模式完全符合我国的国情，也完全符合行政规制所应当遵循的基本原则。下面，笔者将分别从法律保留原则以及比例原则两个角度对此展开反驳。

10、禁止代孕不违反法律保留原则